강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때

(1) 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 //

(가) 강제집행을 허가할 수 없는 때

① 강제집행의 요건, 강제집행 개시의 요건, 강제경매 신청의 요건이 흠결된 경우

㉠ 채무명의의 부존재, 집행력 있는 정본의 부존재, 집행문의 부존재, 경매신청의 흠결,

판결정본 송달의 흠결, 조건성취 또는 승계증명송달의 흠결, 채무명의상의 변제기 미도래, 담보나 반대급부의 제공에 관한 증명의 부존재 등

㉡ 토지관할 또는 직분관할의 부존재, 당사자능력의 부존재

② 부동산이 법률상 양도할 수 없는 것일 경우

㉠ 정리회사의 재산에 대하여 입찰을 진행한 경우

㉡ 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산, 예컨대 학교법인의 기본재산(사립학교법

28조 1항), 사찰소유의 부동산(전통사찰보존법 6조 1항 2호)에 대

한 주무관청의 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권취득의 요건에 불과하므로

경매신청시에 그 처분허가서를 제출하지 아니하였다 하더라도 경매신청을 각하할 것은 아니지만, 주무관청의 허가가 없는 경우에는 매각허가결정이

확정되어 대금이 완납되어도 그 대금납부는 효력이 없고 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로,12) 압류채권자에게 매각명령을 하기 전 적당한

시한까지 처분허가서를 제출하도록 명하여야 한다.

㉢ 공장재단, 광업재단을 구성하고 있는 부동산 중 일부에 대하여 경매가 개시된 경우(공장저당법

18조, 광업재단저당법 5조)

(나) 집행을 계속 진행할 수 없을 때

① 집행의 정지 또는 취소사유가 있을 때

㉠ 집행정지의 원인 : 집행정지의 법정서류가 소정의 기한 내에 제출된 때

ⓐ 강제경매의 경우(민집 49조)13)

● 서류의 내용

1호. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그

정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본

2호. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본

3호. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류

4호. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를

적은 증서

5호. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는

조서등본 또는 법원사무관 등이 작성한 증서

6호. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은

화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본

● 제출시한

1, 2, 5호 서류 : 매각대금납부 전까지

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12) 대판 1994. 1. 25. 93다42993, 대판 1999. 10. 22.

97다49817.

13) 구 민소 510조, 610조, 구 민소규 146조의3.

3, 4, 6호 서류 : 매수신고 전까지(매수신고 후에 제출하는 경우에는 최고가매수신고인 등의

동의가 필요하다. 민집 93조 2항, 3항).14)

ⓑ 임의경매의 경우(민집 266조, 49조, 민집규 194조, 51조)15)

● 서류의 내용

1호. 담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본

2호. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본

3호. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본

4호. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는

피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류

5호. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본

● 제출시한

1, 2, 3, 5호의 서류 : 매각대금납부 전까지

4호의 서류 : 매수신고 전까지(매수신고 후에 제출하는 경우에는 최고가매수신고인 등의 동의가

필요하다. 민집 93조 2항, 3항, 268조)16)

㉡ 집행취소의 원인 : 집행취소의 법정서류가 소정의 기한 내에 제출된 때

강제경매의 경우에는 민사집행법 49조 1, 3, 5, 6호, 임의경매의 경우에는 같은 법

266조 1 내지 4호(다만, 4호의 경우에는 그 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우임)의 각 서류가 앞서 본 각 제출기한 내에

제출된 경우에는 집행을 취소하여야 한다. 변제증서가 사문서인 경우에는 실무상 경매법원에서 심

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14) 4호 서류의 경우 구 민사소송법하에서는 매수신고전까지 제출되어야 하고, 매수신고가 있는

경우에는 낙찰을 허가하는 결정이 취소되거나 그 효력을 잃게 된 때 또는 낙찰불허가결정이 확정된 때에 한하여 정지된다(구 민소규 146조의3

제2항)

15) 구 민소 726조, 728조, 510조, 610조, 구 민소규 205조, 146조의3.

16) 한편, 4호의 변제서류 중 화해조서 정본, 공정증서 정본에 의한 것은 취소서류가

되지만(민집 266조 2항) 민사집행법은 93조 3항에서 변제서류나 경매포기 또는 신청취하 취지의 화해조서 정본 등을 모두 매수신고 후에 제출할

수 있도록 하되, 매수신고인의 동의를 받도록 하고 있다. 구 민사소송법하에서도 매수신고 후라도 이를 제출할 수 있다는 것이 다수설이었으나 이

경우도 무조건 집행정지가 되지 않고 경매신청 취하의 경우에 준하여 매수신고인의 동의를 요한다고 보는 것이 일반적이었다.

문으로 이에 대한 판단을 하는 것이 적합하지 않다고 보여질 경우, 청구이의나 근저당권말소

청구소송 등을 제기하여 집행정지결정을 받아 오도록 유도하기도 한다.

회사정리계획의 인가결정(회사정리법 67조)이나 파산선고(파산법 61조)가 있거나

화의인가결정(화의법 40조 1항)이 확정된 경우에는 관련법에 의하여 강제집행이 당연히 효력을 잃게 되므로(다만 별제권을 가진 저당권자나

정리채권자의 임의경매는 예외) 별도로 집행취소결정을 할 필요 없이 그 결정정본을 첨부하여 기입등기의 말소등기를 촉탁하는 것이 집행법원의 주류적

실무이다. 집행법원이 이를 간과하였거나 항고심에서 그 결정정본이 제출되면 불허가사유가 된다.

㉢ 이중경매의 경우

선행경매사건에 절차의 정지 또는 취소의 사유가 있음에도 이를 간과하고 진행하였더라도

이중경매개시결정이 있는 경우에는 주의하여야 한다.

먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 민사집행법 91조

1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 하므로(민집 87조 2항), 이 경우에는 집행법원의

매각허가결정은 적법하다고 보아야 할 것이다(대결 1991. 4. 13. 91마131 참조) .

다만, 위의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는

집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 하므로(민집 87조 3항), 이때는 매각허가결정에 대한 불복사유가 된다.

먼저 개시된 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정에 기초하여

절차를 계속하여 진행할 수 있으므로(민집 87조 4항 전단), 후행사건의 압류채권자의 속행신청이 없으면 매각허가결정은 위법하다고 보아야 하지만,

후행사건의 압류채권자가 속행신청을 하면 하자가 치유된다고 볼 것이다.

다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 민사집행법 105조 1항 3호의

기재사항이 바뀔 때에는 절차를 다시 진행하여야 하고, 후행사건의 압류채권자에게 속행신청권이 없으므로(민집 87조 4항 단서), 이 경우에는

언제나

불복사유가 된다고 보아야 할 것이다.

② 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니한 경우(대결 1991. 12. 16.

91마239)17) : 상세한 내용 후술.

③ 이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일의 통지가 누락되어 기일에 참석하지 못한

경우(대결 2000. 1. 31. 99마7663) : 상세한 내용 후술.

④ 매수인에 대한 적법한 매각대금 납부기일 통지가 없었음에도 불구하고, 경매법원이 대금미납을

이유로 재매각절차를 진행한 경우(대결 1995. 7. 26. 95마488)

⑤ 매각불허가결정에 대하여 즉시항고가 제기되었음에도, 경매법원이 매각불허가결정의 확정을

기다리지 아니한 채 새 매각절차를 진행한 경우(대결 1993. 8. 18. 93마896)

⑥ 경매신청이 취하된 것을 간과하고 매각기일을 진행한 경우

⑦ 선행사건이 있음에도 뒤의 경매개시결정에 의하여 매각절차를 진행한 경우

⑧ 전의 매수인에 대한 매각대금 지급기한의 통지가 부적법함에도 대금미납을 이유로 재매각명령을

한 경우

⑨ 임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·이행기의 연기 등과 같은

실체상의 사유를 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는지에 관하여는 적극설과 소극설이 대립되고 있다.

(다) 경매개시결정의 송달

1) 경매개시결정은 강제경매의 경우 채무자에게, 임의경매의 경우 소유자에게 반드시 송달되어야

한다. 임의경매의 채무자에게는 상당한 방법으로 고지하면 되나 실무상 송달의 방법에 의하는 경우가 많다.

2) 경매개시결정의 송달에 대하여는 민사소송법 502조(송달통지의 불요), 617조

3항(발송송달)의 규정이 적용되지 않으므로, 채무자의 소재지가 분명하지 아니하거나 외국에 있는 경우에도 통상의 송달방법에 의한 송달을 하여야

한다.

즉, 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 매각절차의

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17) 경매법원이 강제경매의 채무자, 임의경매의 경우 소유자 이외의 이해관계인에 대한

경매개시결정의 통지를 누락한 것은 하자가 아니다(대결 1992. 3. 13. 91마758).

기초가 되는 재판으로서 그것이 채무자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수

없다(매각절차진행의 유효요건).18)

3) 금융기관이 신청한 임의경매의 송달특례19)

① 1999. 4. 1.부터 같은 달 29.까지 접수된 임의경매신청사건

송달특례규정이 적용되지 않으므로 민사소송법 총칙편의 송달방법에 따라야 한다.

② 1999. 4. 30. 이후 접수된 임의경매신청사건

㉠ 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항 소정의

금융기관이 신청인인 경우, 경매신청 당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소 및 주민등록표에 기재된 주소(부동산등기부에 기재된 주소와

주민등록표에 기재된 주소가 다른 경우에 한하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 등기부 및

주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 한다.

㉡ 대법원은 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로

폐지)에 관한 것이기는 하지만, 위 법 3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를

법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는

위와 같은 효력에

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18) 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는

유효하게 매각절차를 속행할 수 없고(대결 1991. 12. 16. 91마239), 매각대금 완납에 의한 매수인으로서의 소유권 취득이라는

매각허가의 효력도 부정될 수밖에 없으며 집행법원이 매각대금의 완납 후에 사후적으로 경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는

것은 아니다(대판 1994. 1. 28. 93다9477).

19) 1999. 3. 31. 이전에 접수된 임의경매신청사건 :

구금융기관의연체대출금에관한특별조치법 3조 소정의 금융기관(단위수협, 신용보증기금, 기술신용보증기금, 한국종합기술금융 주식회사)이 신청인인 경우,

경매신청당시 당해 부동산등기부상의 주소(주소를 법원에 신고한 때 및 법인등기부상 신주소로 변경된 때에는 각 그 주소 포함)에 발송함으로써 송달된

것으로 보고, 그 부동산등기부상에 주소가 기재되어 있지 아니하거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 하며, 이는

위 특별조치법의 폐지(1999. 4. 1.) 당시 진행중인 임의경매절차에서도 마찬가지이다(대결 2000. 1. 31. 99마6589).

영항이 없는바, 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이

발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘

송달보고서(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항)가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은

아니라고 판시하였는바,20) 현행 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항 소정의 발송을 함으로써 송달된

것으로 본다는 의미도 같은 뜻으로 보아야 할 것이다.

㉢ 위 특례를 적용받기 위해서는 신청인이 경매신청 전에 내용증명우편으로 당해 채무자 및

소유자에게 부동산등기부상의 주소 및 주민등록표상의 주소로 경매실행예정사실을 통지한 경우라야 한다. 따라서 신청인은 경매신청 전에 채무자 및

소유자에게 경매실행예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서에 특수우편물수령증(다만, 채무자 또는 소유자의 주소지가 외국에 있는 때에는 특수우편물수령증

첨부에 갈음하여 경매실행예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본) 및 경매신청일 1개월 이내에 발급된

주민등록표 초본을 첨부하여야 한다(재민 99-4). 경매실행예정통지를 할 당시 채무자 또는 소유자가 주민등록표상 직권말소된 경우 송달특례의

적용대상으로 볼 수 없고 공시송달의 대상이라는 견해가 있다.

㉣ 특례적용대상 금융기관

㉠ 채권자 또는 채권회수 수임인으로서의 한국자산관리공사, 은행법에

의하여 인가를 받은 금융기관, 한국산업은행, 중소기업은행, 한국수출입은행, 농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회

특례적용 ㉡ 은행법에 의하여 인가를 받은 외국금융기관의 지점 또는 대리점

금융기관 (1999. 12. 31. 이후 접수된 사건에 한함)

㉢ 예금자보호법에 의한 예금보험공사 및 정리금융기관, 보험업법에 의한

보험사업자, 상호저축은행, 신용보증기금, 여신전문금융회사, 기술신용보증기금(각 2001. 12. 31. 이후 접수된 사건에 한함)

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20) 대판 2003. 6. 24. 2003다13116.

특례배제 단위수산업협동조합, 종합금융회사, 신용협동조합과 그 중앙회, 증권회사,

금융기관 중소기업창업투자회사, 새마을금고, 증권투자신탁업법(=> 간접투자자산운용업법

=> 자본시장과금융투자업에관한법률)에 의한 위탁회사

4) 송달과 매각절차에서의 채권자·채무자의 승계

경매개시결정을 전후하여 채권자·채무자의 승계가 있는 경우, 기록 검토시 유의할 사항을 표로

정리하면 아래와 같다. 기타 상세한 내용은 민사 집행[Ⅱ] 104면 이하 참조.

┌────────────────────────────────────────┐

강제경매 임의경매

├───┼──┼───────────────┼─────────────────┤

* 승계집행문 필요 * 근저당권설정등기

후 경매신청전

* 개시결정 후 사망사실 밝혀지면 채무자나 소유자가 사망한

경우

개시 개시결정취소 및 경매신청 각하 그 상속인을 표시한다.

결정 사유 * 상속등기가

되지 않은 경우 대

전 * 사망자를 집행채무자로 하여 개 위에 의한 상속등기를 함이

원

사망 시결정이 송달된 경우 그 송달 칙이나 간과하고 개시결정을

한

은 무효이므로 매각절차를 속행 경우 표시경정사유일 뿐

개시결

채무 할 수 없다. 정취소나

신청각하사유는 아니다.

│ 자의├──┼───────────────┼─────────────────┤

승계 개시 * 사망의 경우는 상속재산에 대하 * 매각절차는 중단되지 않고 속행

결정 여 강제집행이 계속되므로, 된다.

후 승계집행문을 요하지 않는다. * 상속인들이 이해관계인으로

취

사망 * 특정승계의 경우에도 종전의 채 급하여 달라는 신청을 하거나

또는 무자가 그대로 강제집행절차의 수계신청을 하더라도 그 표시를

특정 당사자인 채무자이므로 그대로 경정하면 족하고 매각절차에 하

승계 속행할 수 있다. 등의 영항이

없다.

└────────────────────────────────────────┘

┌────────────────────────────────────────┐

강제경매 임의경매

├───┼──┼──────────────┼──────────────────┤

개시 * 승계인만이

경매신청을 할 수 있다.

결정 * 승계를

증명하는 서류를 붙여야 한다.

전 * 승계집행문 필요 * 당초 채권자의

경매신청은 부적법

승계 하므로,

개시결정취소 및 경매신청

채권 각하

사유가 된다.

│ 자의├──┼──────────────┼──────────────────┤

승계 개시 * 승계집행문 필요 * 채권자 명의로 이루어진

모든 절차가

결정 * 승계인이 승계집행문이 부여 그의 상속인들에 의하여 이루어진

것

후 된 집행권원을 제출하지 아니 으로 간주된다.

승계 한 경우의 조치에 대해서는 * 채무자 및 소유자에게 통지

견해의 대립이 있다. 하여야 한다.

└────────────────────────────────────────┘

(라) 매각기일 및 매각결정기일의 통지

① 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소(집행기록에 의하여 알 수 있는 주소 중 최근의 주소)에

등기우편으로 발송하여 할 수 있고, 그 통지를 발송한 때에 송달된 것으로 본다.21)

② 발송송달이 유효하기 위해서는 송달보고서에 특수우편물 수령증이 첨부되어야 한다.22)

③ 매각기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 매각기일 및 매각결정기일에 대한 통지절차가

완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 매각기일 전에 행하여졌다고 하더라도 당해 이해관계인에게 매각기일 및 매각결정기일을

통지하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

④ 수회의 매각기일 및 매각결정기일을 일괄 지정하여 그 기일통지를 하는 경우에 있어서는 수회의

기일통지를 완료한 후 권리신고를 한 자에 대하여 별도로 권리신고 후의 기일을 통지하여야 할 것이나, 이러한 경우에도 다른 이해관계인

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21) 대결 1994. 7. 30. 94마1107, 대결 1993. 7. 6. 93마549.

22) 대결 2000. 1. 31. 99마7663.

들에 대한 수회의 기일통지 절차가 이미 완료되었다면 위 법리에 따라 그 권리신고 후 최초로

시행되는 기일에 관하여는 그 기일통지가 누락되었다 하더라도 위법하다고 할 수는 없다.23) 다만, 그 권리신고 후 최초로 시행되는 기일이 아닌

그 다음에 시행되는 기일에 관하여 기일통지를 누락한 경우에는 위법하다.

⑤ 경매법원이 이해관계인에게 최저매각가격을 착오로 잘못 통지하였다고 하여도 매각을 허가한

경매법원의 결정을 취소할 만한 사유가 될 수 없다.24)

⑥ 임차인이 권리신고를 하기 전에 임차목적물에 대한 매각절차의 진행사실에 관한 통지를 받지

못하였다고 하더라도 이는 매각허가결정에 대한 불복사유가 될 수 없다.25)

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23) 대결 2000. 1. 31. 99마7663.

24) 대결 1999. 7. 22. 99마2906.

25) 대결 2000. 1. 31. 99마7663.

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